Cuando una persona decide introducirse en el mundo empresarial, ha de adoptar una de las formas previstas legalmente. Por tanto, la elección de la forma jurídica es, sin duda, uno de los primeros pasos a dar dentro del proceso de creación de una empresa. Antes de analizar las distintas formas existentes, es necesario determinar los factores que determinan la elección de la forma jurídica de la empresa. Resumiendo, podemos señalar los siguientes:
La actividad a la que se vaya a dedicar la empresa puede condicionar la elección de la forma jurídica de la misma, ya que, aunque se trata de excepciones a la regla general de libertad de elección, hay casos en que la normativa aplicable respecto a esa actividad establece una forma jurídica concreta. En otros casos, si se opta por una franquicia, el franquiciador puede “exigir” alguna forma jurídica específica. Normalmente Sociedad Limitada. Por otro lado, el ejercicio de determinadas actividades potencialmente más arriesgadas, puede aconsejar adoptar formas de empresa que limiten la responsabilidad de los promotores/as (SL, SA, Cooperativa…)
Si sólo hay un socio promotor:
A partir de 2 socios promotores hay que constituir una sociedad, ya sea con o sin personalidad jurídica, teniendo en cuenta que existen determinadas formas jurídicas que para su constitución exigen un número determinado de socios:
Este es un aspecto importante a tener en cuenta, ya que el criterio básico que se ha de plantear la persona emprendedora es el de si quiere o no limitar su responsabilidad frente a terceros, por las deudas y responsabilidades que contraiga la empresa. Por eso, en función del grado de responsabilidad que el promotor o promotores estén dispuestos a asumir en el proyecto, se optará por una u otra forma jurídica. En este sentido, la responsabilidad puede:
Hay que tener claro de cuánto dinero disponemos, ya que según sea la forma jurídica que elijamos deberemos aportar más, menos capital o ninguno. Así hay que tener en cuenta que existen determinadas formas jurídicas cuya regulación exige tener un capital mínimo de 3.000 euros (por ejemplo la Cooperativa), que estará totalmente desembolsado en el momento de la constitución.
Por su parte la Sociedad Anónima, exige un capital social mínimo de 60.000 euros que deberá estar desembolsado en el momento de la constitución, al menos, en el 25% del valor nominal de cada acción. Otras formas jurídicas como puede ser la empresa individual, la Comunidad de Bienes o la Sociedad Civil no exigen un capital social mínimo, ya que la responsabilidad es ilimitada
Las formas societarias mercantiles, a pesar de las últimas novedades legales, son siempre de constitución mucho más compleja. La cantidad de trámites que deben realizarse a la hora de constituir una sociedad mercantil frente a constituir una sociedad civil, comunidad de bienes o empresario/a individual, puede llevar a inclinar la decisión por alguna de estas últimas formas.
Si las circunstancias o las preferencias de los promotores apuntan a una tramitación rápida y sin grandes complicaciones burocráticas las posibilidades se reducen a las fórmulas sin personalidad jurídica (Empresario Individual, Comunidad de Bienes, Sociedad Civil) y a las Sociedad Limitadas en su versión telemática. Sin embargo, el mayor número de trámites y su mayor coste no deberían hacer tomar una decisión que a efectos de responsabilidad y desde el punto de vista fiscal puede ser errónea, limitando a la vez las posibilidades de crecimiento.
La fiscalidad que el beneficio empresarial tendrá que soportar es otro criterio que debe guiar la elección de la forma jurídica. En principio, no existe un régimen fiscal más o menos ventajoso, sino que depende de los resultados económicos reales o potenciales del negocio.
Por ello, habrá que estudiar detalladamente los costes fiscales que la empresa tendrá que soportar, teniendo en cuenta que las sociedades tributan a través del Impuesto sobre Sociedades, cuyo tipo impositivo es único, y que los empresarios individuales lo hacen a través del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en el que el tipo impositivo va elevándose según van incrementándose los beneficios. Además los/as emprendedores/as que gestionen su proyecto como empresarios/as individuales deberán estudiar si les interesa más la estimación directa o el sistema de módulos (estimación objetiva). Por otra parte, existen formas bonificadas fiscalmente a través del Impuesto de Sociedades, como por ejemplo las Sociedades Cooperativas.
Otra cuestión que suele tenerse en cuenta es la posibilidad del promotor de cotizar en el régimen general, y no en el de autónomos. Pero esto depende en realidad del tipo de sociedad y el porcentaje de participación que se tenga, por lo que debe valorarse caso por caso:
1. Si los/as socios/as van a constituir una sociedad laboral (limitada o anónima), el cotizar en el régimen general o en el especial de autónomos de la Seguridad Social, va a depender de la participación en el capital y la función a desempeñar.
2. Los/as socios/as trabajadores/as de las cooperativas de forma unánime pueden elegir entre el régimen de autónomos y el régimen general
3. En los demás casos, por regla general,, los/as socios/as trabajadores/as deberán cotizar como autónomos
4. En caso de sociedades de profesionales cuyos socios/as dispongan de una Mutualidad propia, estos/as pueden elegir entre cotizar a la Seguridad Social o a su Mutua Profesional
Hay que tener en cuenta que determinadas formas jurídicas limitan la contratación de trabajadores de forma indefinida:
Aunque no es un criterio recomendable en sí mismo a la hora de escoger la forma jurídica, sí es una variable a tener en cuenta, por lo que habrá que atender a las circunstancias de cada proyecto y a cada convocatoria específica que puede excluir determinadas formas jurídicas.
Lógicamente, el margen de actuación y la libertad en la toma de decisiones es absoluta en los casos del Empresario Individual y las sociedades unipersonales. En el extremo opuesto estarían las sociedades mercantiles personalistas, en las que no se decide en función del capital social que se tenga, sino que cada persona representa un voto.
También es importante analizar si interesa limitar el acceso de nuevos/as socios/as o si por el contrario, la empresa tiene vocación de expansión. En este caso hay que tener en cuenta que la elección de una forma jurídica por el hecho de que sea "más barato" o "más sencillo" puede limitar o impedir futuras ampliaciones del negocio o su propia operatividad
Elección de la forma jurídica. (17)
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